سيد محمد حسن مرعشى شوشترى
63
ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام ( فارسى )
به هر حال مرحوم صاحب جواهر در ذيل عبارات فوق لزوم رعايت مراتب را مورد اشكال قرار داده و فرموده است : به مقتضاى عمومات و اطلاقات ادله دفاع ، شخص مدافع مىتواند از همان ابتدا به هر نحوى كه مىخواهد مهاجم را دفع نمايد ، به ويژه اگر دفاع در ارتباط با محارب ، دزد محارب و كسى باشد كه مىخواهد به خانهاى كه در آن زنان نامحرم هستند نگاه كند و سپس مىفرمايد اگر وجوب رعايت ترتيب اجماعى نباشد مىتوان آن را مورد مناقشه قرار داد ، بلكه مىتوان ادعا كرد كه سيره بر خلاف آن مىباشد . لكن كلام صاحب جواهر خالى از اشكال نيست زيرا هر مسلمانى خونش محترم است و نمىتوان شخص مهاجمى را كه دفع وى به آسانى ممكن است ، به طرزى شديد دفع نمود و اطلاقات ادله دفاع به هيچ وجه ناظر به كيفيت دفاع نبوده و فقط از آنها نتيجهگيرى مىشود كه دفاع عملى است مشروع و در اين راستا اگر مهاجم به قتل هم برسد ، خونش هدر مىباشد و ليكن به هيچ وجه دلالت بر اين ندارند كه كشتن وى مطلقاً جايز است ، حتى اگر دفع او با يك صدا و يا صيحه امكانپذير باشد . فلذا محقق در شرايع مىفرمايند : و يذهب دم المدفوع هدرا جرحاً كان او قتلًا يعنى اگر شخص مدفوع ( مهاجم ) كشته شود ، خونش هدر است و البته مقتضاى اين سخن به هيچ وجه اين نيست كه جايز است به طور مطلق او را به قتل رسانيد و بسيارى از حقوقدانان نيز همين نظريه را پذيرفتهاند . گارو در اين باره مىگويد : مدافع اگر از حدود ضرورى دفاع تجاوز كند ، متجاوز محسوب مىگردد . اينكه برخى از فقيهان و حقوقدانان به شخص مدافع اجازه مىدهند تا مهاجم را به هر نحوى كه مىخواهد دفع نمايد ( هر چند با كشتن او ) نمىتواند قابل قبول باشد ، زيرا چنين نظريهاى باطل است و دفاع هر چند فى الجمله ضرورت دارد اما از باب اينكه مىگويند « الضرورات تتقدر بقدرها » لازم است به مقدار ضرورت اكتفاء گردد و اگر كسى بخواهد از حد ضرورت تجاوز نمايد متجاوز محسوب مىگردد . ولى در عين حال اگر حدود دفاع را رعايت كند و مع ذلك مهاجم به قتل برسد ، هيچگونه